深度报告《网络平台“二选一”行为对平台经济发展的影响与对策研究》-互联网实验室的专栏

深度报告《网络平台“二选一”行为对平台经济发展的影响与对策研究》

2021-04-10 15:08:56栏目：破解治理难题 IP属地：IP未知

系列文章

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本报告由互联网实验室2017年11月出品

导言

当下，全球互联网发展正在逐步进入平台经济时代，中国凭借多年积累的优势已经跻身潮流之巅，与美国互联网平台企业一起正在引领平台经济进入新阶段。

美国以苹果、亚马逊、脸书等为代表的平台企业已经跃居超级网络平台之列，而中国以腾讯、阿里巴巴等为代表的超级网络平台也正在崛起。虽然中美超级网络平台的数量和体量正呈现逐步缩小趋势，但是这一趋势却有放缓的苗头。这与互联网精神、企业家精神、企业社会责任和自律意识、行业规范与秩序以及法治环境等都有着密切的联系。当下，阿里巴巴热衷于“二选一”的行为引起人们对中国互联网发展何时能摆脱初级、原始和野蛮竞争方式的担忧。因为巨头实施“二选一”行为的本质就是以势压人、以利压人的原始竞争手段，简单、粗暴、赤裸裸地践踏了市场基本的公平竞争。

企业家基本精神的缺失，企业社会责任流于表面，行业规范仍依靠蛮力维持，法律和政府部门习惯不作为，使得“二选一”能够如入无人之境。无论是《反垄断法》，《反不正当竞争法》，还是即将出台的《电子商务法》，以及《消费者权益保护法》、《中小企业促进法》等，只要其中一部法律真正发挥作用，都不可能容忍行业巨头的“二选一”行为。全局性的不作为，是对“二选一”的变相纵容。总之，若“二选一”不果断制止，公平竞争环境和消费者利益，就不可能得到真正的保障。

为了更好理解平台经济时代“二选一”行为的危害，本篇着重对平台经济的网络竞争关系、“二选一”竞争行为的界定、案例和内外因分析以及“二选一”行为的危害机理进行了深入探讨，并尝试从发展趋势和难点中梳理出应对的策略建议。让商家、消费者和政府部门能够更清楚、全面认识超级网络平台实施“二选一”行为对商家和消费者的不正当性和对经济发展的危害性。也提请政府继续关注这一市场问题，提出行之有效的措施。

习近平总书记在《党的十九大报告》中指出，要完善促进消费的体制机制，增强消费对经济发展的基础性作用。深化商事制度改革，打破行政性垄断，防止市场垄断，加快要素价格市场化改革，放宽服务业准入限制，完善市场监管体制。因此，我们更应通过完善法律法规、监督体制、垄断及不正当竞争规范等措施，积极地营造公平、自由、开放的互联网竞争环境，促进网络平台健康、可持续发展。

1 平台经济时代的网络平台竞争更加激烈

1.1平台经济的定义及运作模式

（1）平台经济时代来临，网络平台崛起

2014年9月，阿里巴巴在纽交所上市，总市值达到2380亿美元，一举超过脸书，成为美股史上最大IPO。而阿里巴巴最近公开的发展战略声称，其正在追求打造一个开放、透明、协同的商业设施基础平台。在今年10月11日，阿里巴巴市值突破4666亿美元。上市仅仅三年，市值翻倍，成为市值最大的中国上市公司。阿里巴巴的靓丽表现，引起了全世界对互联网平台和平台经济的关注。随着“互联网+”计划的实施以及信息技术的飞速发展和互联网应用的普及，平台经济正在更加迅猛的发展，越来越多的平台型企业纷纷涌现，并催生了新一轮平台经济浪潮。

伴随着平台经济的发展，网络平台崛起并爆发。当前,网络平台呈现规模大、种类多、增速快的发展特点。首先是规模大，依靠免费开放平台的商业模式，苹果、谷歌、腾讯、阿里巴巴等一批企业跃居为互联网行业巨头企业。据统计，全球最大的100家企业中，有60家企业的大部分收入来自平台类业务。在全球市值排名前十的高科技公司中，有苹果、谷歌、阿里巴巴、脸书、腾讯、亚马逊六家是平台型企业。其次是种类多，伴随着技术创新步伐的加快，平台经济形式取得了突飞猛进的发展；在线支付、现代物流服务的发展，也为网上交易提供了基础支撑，拓展了平台经济的外延。网络平台呈现出百花齐放、百家争鸣之势。仅社交平台，我国就有215家。最后是增速快，网络平台近年成为新经济领域中最耀眼的明星，保持快速增长。2017年，我国互联网平台企业的总收入达到1.07万亿元[1] ，首次突破万亿大关，同比增长46.8%，是国内生产总值（GDP）6.7%增速的7倍。

（2）平台经济与网络平台的概念

平台经济是以互联网等现代信息技术为基础，基于平台向多边主体提供差异化服务，从而整合多主体关系，创造价值，使多主体利益最大化的一种新型经济[2] 。当今世界已经发生了天翻覆地的变化，呈现技术创新加速化，生存空间网络化，需求多样化和个性化化，市场全球化，竞争激烈化，分工专业化，生态复杂化的发展趋势。正是在这样的复杂背景下，网络平台产生和快速成长，进而催生了平台经济，并且逐步发展壮大。

网络平台指以现代信息技术为基础形成的网络空间，这个空间能够同时满足多方主体的需求，多方主体分工合作，资源互补，从而实现增值和利益最大化，达到共赢。按照服务内容，平台可以细分为社交平台、电子商务平台、生活服务平台、游戏平台、搜索平台、媒体平台、支付平台、互助服务平台等，如下表所示。

图表 1：平台的分类

（3）网络平台商业模式的特点

网络平台与传统企业商业模式有些不同，主要体现在以下几个方面。

第一，网络平台具有零成本复制性。平台经济具有可以低成本无限复制的特性，即趋近于零边际成本生产的特性。在经济学中，边际成本是指在不包括固定成本的情况下，每新生产一单位的商品所带到总成本的增量。杰里米•里夫金在《零成本社会》指出，“在互联网领域，趋近于零的边际成本让互联网这种新的经济模式成为可能”。以淘宝为例，电子商务平台的建设只需有限的固定成本，但是电子商务平台上的店铺却可以无限零成本复制。只要商家申请账号，淘宝平台就可以接近于零成本开通一家店铺，商家根据自己的资源，经营有特色的商品或服务。目前，淘宝平台已经拥有千万级卖家店铺，不管增加多少店铺，每增加一个店铺的成本都可以低到忽略不计。而这种接近零成本开店，在传统零售领域是不可想象的，房租、水电将耗费传统店铺较高成本。

第二，网络平台具有去中心化的特点。平台上的主体作为一个一个的节点，彼此可以互相链接，进行各种形式的互动，如交易、社交、娱乐等，构成网状互动结构。这些节点相对平等和独立，都具有自组织的特征，任何一个节点都没有被赋予明确的职能，在某一阶段都有可能成为某一个局部网络的中心节点。平台上的主体具有平等性的特点，被称作去中心化。自媒体就是去中心化的典型案例，互联网发展到WEB2.0阶段，信息突破单向传播方式，实现了双向选择、传播和实时互动，每个网民都成为信息的发布者，通过播客、微博、微信、论坛等渠道低门槛地发布各种各样的信息,在平台上自由地分享自己的观点。在社交领域，平台同样改变了传统的社交结构。将传统的直线型社交关系改为三角形或者是网状结构。传统方式下，A如果要结识AM，必须要经过若干中间人逐级介绍，才能最终结识AM。如下图所示。

图表 2：传统线性社交方式

社交平台出现后，A和AM在好友的介绍下，分别加入同一个好友群，二者就可以直接相识并进行交流。如下图所示。

图表 3：群社交平台组织方式

在微信群内，好友之间两两直接结为好友，群内成员形成一个网状结构。任意两个节点都可以互相直接联系。相同兴趣爱好的人聚集在一起，通过发言聊天，找到感兴趣的对象，并加为好友。好友之间直接联系，而且是双向互动的网状结构关系。

图表 4：基于平台的网状社交方式

第三，网络平台具有“网络外部性”的特点。网络外部性是通常指平台具有两种类型的用户，一种类型用户的规模会显著影响另一种类型用户使用平台的效用或价值。比如，淘宝平台上的网店主数量越多，提供的商品就会越丰富，同类产品竞争就会越激烈，价格就会越低廉，对网购用户的吸引力和价值就越大；同样，平台上的网购用户越多，购买力就越强，平台对网店主的吸引力就越大。平台上的两种用户互相依存，互相影响，互相促进。

第四，网络平台具有基础服务与增值服务、免费与收费相结合的特点。平台通常提供两种服务：基础服务与增值服务。基础服务一般免费，增值服务通常收费。基础服务只包括最基本的服务项目，增值服务则满足用户更广泛、更深层次的需求。如搜索平台提供简单的搜索服务，对于一家企业，既可以搜索到其他企业，自己的企业也会被搜索到，这就是基础服务。但是，如果企业希望在搜索结果中排名靠前，则需要向平台支付竞价排名服务费，竞价排名服务就是增值服务。免费战略是平台获得海量用户最有效的竞争手段，增值服务则是企业生存和盈利的方式。

图表 5：增值服务与基础服务

1.2网络平台的竞争模式

网络经济与传统经济的差别也导致网络平台之间的竞争与传统领域的竞争有细微差别。

网络平台竞争的“马太效应”。网络平台具有聚集性，主要表现在四个方面：一是平台聚集了多种主体，二是平台聚集了海量信息，三是平台汇聚了主体的各种关系和社会资源，四是平台聚集的用户越聚越多。在互联网领域，平台企业要想取得竞争优势，必须在该领域迅速做大。在某一领域的平台市场，只有稳居第一，才有可能为其他竞争对手制造较高的竞争门槛；并且一旦平台用户规模获得优势，就会将这种优势进行积累，获得更多的用户、资金、人才、政策等等各类资源，进而取得更多的机会和进步，从而有实力继续做大或者向其他领域扩张。这种正向循环会不断提升平台的影响力，直至形成绝对领先地位。

图表 6：网络平台竞争的马太效应

网络平台的竞争是生态的竞争。网络平台在发展壮大的过程中，涉及多方主体，主体之间又互相联系，与环境互动，逐步演化成相互依存的生态系统。平台生态系统包含丰富的主体，以电子商务为例，电子商务平台生态系统的主体包括平台企业、消费者、商家、网商服务商，还包括仓储物流、支付等配套服务提供商、政府、协会及相关机构。主体之间互相连接，保持互联互通，共享信息，在竞争中合作，优胜劣汰。平台上的主体种类越丰富，主体规模相对均衡，连接关系越紧密，生态系统就越会保持稳定和健康。相反，主体大类发展的不平衡或者是关系断裂，都会导致平台系统陷入低水平无序发展。未来，网路平台间的竞争已经转化为基于平台价值链和生态系统之间的竞争。

网络平台的竞争向规模化竞争演变。近年，网络平台企业加速扩张步伐，整合各类生态资源，不断做大规模，增强竞争力和话语权。网络平台不仅与生态链上的主体强强联合，还与竞争对手建立紧密合作。2015年是互联网平台企业的合并高潮之年，曾经的竞争对手，纷纷联手：58同城和赶集网，滴滴和快的，美团网和大众点评网，携程和去哪儿网陆续合并。以滴滴与快的为例，两家曾经是在移动出行市场争斗得不可开交的两家劲敌，但是2015年2月两家意外宣布战略合并。在当时的背景下，两家竞争对手化敌为友，一方面可以避免烧钱补贴等恶性竞争，减少资源消耗，另一方面可以联手共同抵御优步和神州租车等强敌。 2016年，平台企业扩张步伐继续加快，加紧进行产业合作，布局完整的价值链条，构建商业生态帝国。仅电子商务平台领域的重大并购多达15起，涉及资金超过1000亿元人民币，优酷土豆成为阿里巴巴子公司，京东并购一号店，阿里巴巴收购东南亚知名电商企业来赞达，等等。未来，在勇夺第一的动力驱使下，越来越多的平台企业会加入合并扩张之路。

创新是应对网络平台竞争的利器。相对于传统市场，网络平台市场竞争更加惨烈，市场格局变化更快，而不断创新是企业应对竞争，取得快速发展的重要手段。在互联网发展初期，新浪、搜狐、网易、TOM、中华网、8848等都曾经是我国平台经济的翘楚。然而，随着技术的变革，用户需求和环境的变化，有些平台并没有与时俱进，逐步出现倒退现象或者被市场所淘汰。网络平台只有不断创新，紧跟技术前沿，追随用户的需求，才能长盛不衰地屹立于平台经济的潮头。腾讯抓住了移动社交的契机推出微信，短短几年间，微信活跃用户数已达到8.89亿。阿里巴巴也是一路走过来，也是创新不断，首先通过免费模式战胜竞争对手易趣，然后通过支付宝第三方担保模式打破了网络支付的安全瓶颈。

2 网络平台中“二选一”行为的发展现状分析

伴随着平台经济的到来和网络平台的兴起，“二选一”这一不正当竞争行为也逐步显现，而且有愈演愈烈之势。而行业巨头热衷“二选一”的本质，说明中国互联网的竞争依然处于初级的、原始的和野蛮的阶段。因为巨头实施“二选一”行为的本质就是以势压人、以利压人的原始竞争手段。简单、粗暴、赤裸裸地践踏了市场基本的公平竞争。

2.1网络平台“二选一”行为的界定

鉴于对“二选一”行为研究的缺失，我们没能找到其明确界定。因此，我们根据网络平台中“二选一”行为的特征对其进行了描述，便于后续研究的开展。这里所说的“二选一”行为，指的是处于产业链核心地位的网络平台，通过其资源掌控优势在竞争中采取的，针对平台上的商家、用户/消费者的一种隐蔽性、间接性、强迫性的二者不可兼得的选择行为。其本质是一种不正当竞争行为。

从描述中可以看出，“二选一”行为的实施有一个大前提就是主导者必须具有产业链核心地位并有资源掌控优势，否则不具有可行性。同时，“二选一”行为具有三大特征：一是违法性，由于“二选一”行为本身涉嫌不规范竞争，存在涉嫌违反《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》等市场规制法，还涉嫌违反了《中小企业促进法》、《合同法》等法律法规，以及2015年9月国家工商行政管理总局公布的《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》（以下简称《网络促销管理暂行条例》）等部门规章等，此种违法性还具有相当的隐蔽性；二是间接性，为了逃避法律制裁，网络平台一般是通过某种形式的“绑架”迫使商家和用户/消费者“自主”做出选择，表面上都赋予了商家和用户/消费者的选择权。三是强迫性，被网络平台“绑架”的商家和用户/消费者做出的二者不可兼得的选择，主观上并非自愿，而是逼于无奈。

综上所述，在“二选一”行为中，表面上主导者赋予了交易相对人一定的选择权，实质上却是对其选择权不折不扣的剥夺。

2.2网络平台中“二选一”行为的类型

网络平台与平台上交易双方的关系，不仅是传统商业中简单的上下游关系，还存在相互制约和依存的关系。简单来说，平台涉及相互影响、相互依赖的三方关系，而传统经济中仅为两方关系，从而使得相关主体间的关系更加复杂，而且具有联动作用。

图表 7：平台经济时代主体间关系

也正是这种联动性才成为了网络平台“二选一”行为奏效的前提，更成为了其运作机理。因此，根据“二选一”行为发生端的不同，可以分为用户/消费者“二选一”行为和商家“二选一”行为。不同类型的“二选一”行为都有着各自的作用传导模式，但最终的结果都是要增加用户和流量，从而获得更多收益。

（1）TOC端：用户/消费者“二选一”行为

用户/消费者“二选一”行为是指网络平台上的用户/消费者在网络平台的“威逼利诱”下，违背自身意愿，在该网络平台与他方网络平台间做出的二者不能兼得的选择行为。这类“二选一”行为主要发生在“ToC”端，因为网络平台的市场势力主要体现在用户/消费者对其依赖度上。

对于在“ToC”端的“二选一”行为，网络平台通过“二选一”行为限制用户对竞争对手的选择。对于竞争对手来说，其用户将减少，而用户的减少无疑将带来商家入驻的减少，进而又引发用户进一步减少，从而形成恶性循环，最终导致竞争对手的实力被大幅削弱。对于网络平台本身，虽然行为本身不一定带来用户的直接增加，但由于竞争对手的用户减少将导致商家的倒戈，使得网络平台的商家入驻增多，从而引发用户增加，而用户的增加将引发网络平台商家的更多入驻，进而形成了周而复始的良性循环，最终增强网路平台的市场势力和实力，为其带来更多收益。用户/消费者“二选一”行为最典型的案例是3Q大战中，腾讯要求用户在QQ和360安全软件之间做出选择。

图表 8：TOC端用户/消费者“二选一”行为影响作用机理

（2）TOB端：商家“二选一”行为

商家“二选一”行为是指网络平台上的商家在网络平台的“威逼利诱”下，违背自身意愿，在该网络平台与他方网络平台间做出的二者不能兼得的选择行为。这类“二选一”行为主要发生在“ToB”端，因为网络平台的市场势力主要体现在商家对其依赖度上。

对于在“ToB”端的“二选一”行为，网络平台通过“二选一”行为限制平台商家对竞争对手的选择。对于竞争对手来说，其商家将出现萎缩，而商家入驻的减少无疑将带来用户及其流量的减少，进而引发入驻商户的进一步减少，最终形成恶性循环，平台将因用户、商户和流量的减少而影响收益。对于网络平台本身，虽然行为本身不一定带来商户的直接增加，但由于竞争对手的入驻商户减少将导致用户及其流量的减少，使得竞争对手平台上的用户和流量向该网络平台转移，而用户的增加将进一步引发网络平台商家的更多入驻，进而引发用户的再次增加并形成良性循环，最终网络平台将因用户、商家和流量的增加而带来新的收益。商家“二选一”行为最典型的案例是阿里和京东大战中，阿里天猫平台要求其商家在天猫和京东之间“二选一”的行为。

图表 9：TO B端商家“二选一”行为影响作用机理

2.3国内外有关网络平台“二选一”行为对比

网络平台“二选一”行为整体来说比较具有中国特色，在国际社会中的类似现象和案例相对较少，其原因主要是国外市场或者对不规范竞争的管制和处罚更为严格，市场和制度成熟度高，或者是市场仍处于低水平发展阶段，还没有达到我国现阶段的快速发展程度，不具有平台竞争的影响力。但国外企业有两种类似的行为，可以与网络平台的“二选一”行为相媲美，一个是传统平台“二选一”行为，另一个是MFNC行为，可以说是中国网络平台“二选一”行为的延伸。

（1）传统平台“二选一”行为

就世界范围来看，虽然国外没有网络平台“二选一”行为，但近期却出现了一个平台“二选一”行为的类似事件。2017年6月，国际媒体报道称，在警告科技公司不要使用亚马逊云服务之后，沃尔玛又开始要求货运公司停止为亚马逊提供服务。据物流行业研究人士Satish Jindel称，沃尔玛向货运公司发出只能二选一的警告，如果他们继续为亚马逊运送货物，就不要再为沃尔玛提供服务了。

从中可以明显看出“二选一”行为的特征，但主导者不是网络平台，而是传统平台沃尔玛，其根本是传统平台针对网络平台的发展对其形成冲击而出现的阻击行为。沃尔玛利用自身在零售领域的市场势力，限制配送商和供应商对亚马逊平台的交易和合作，令配送商和供应商在两者之间做出抉择，是典型的“二选一”行为。与我们所研究的网络平台“二选一”行为存在行为上的一致性和主导者的差异性。

在我们看来，线上市场是线下市场的映射，传统平台所出现的胁迫供应商和配送商“二选一”行为，很可能出现在网络平台上。

从竞争角度上来说，传统平台与网路平台的冲突在网络平台的兴起与成长过程中，将不可避免的出现。在中国，由于网络平台的免费模式、规模较小，加之中国传统平台规模并未形成规模，使得网络平台在兴起之初并未受到传统平台的抵制。而伴随着传统平台和网路平台的成长壮大，利益的侵蚀最终势必导致双方的正面冲突。这时，作为平台服务商的供货商和配送商，很可能会受到传统平台和网络平台的逼迫而站队，“二选一”行为将成为平台服务商面临的共同问题。

（2）网络平台MFNC行为

另一个与中国的网络平台“二选一”行为具有类似效果的行为是国际网络平台的MFNC（最惠国条款）行为。MFNC是指网络平台要求供应商在合作期间获得不高于供应商给其他平台的最低供货价的合作条款。该行为同中国的网络平台“二选一”一样，都是由网络平台主导的，利用自身市场势力迫使商家做出对网络平台的最低供货价承诺，进而获得同业竞争优势。例如，电子书、在线旅游、在线保险等都出现了利用MFNC行为。典型案例包括苹果电子书案、亚马逊电子书案和Booking.com案，而且这三大案例同时也代表了MFNC行为的发展和演进。从起演变进程中可以看到，MFNC包含的内容从价格扩展到其他方面，再到后来的广义和狭义之分，网络平台通过不断加强的条款设置来获得竞争优势。

图表 10：国际MFNC行为的发展演变

目前，MFNC在中国的应用不太广泛，最常见的表现形式为拒绝交易（如“封杀”行为等）、附加不合理交易条件（如“二选一”行为等）、垄断高价（如“任性加价”等）和捆绑搭售等行为。而伴随着企业国际化进程的推进，网络平台的“二选一”行为很可能升级为MFNC行为。

综上所述，无论是传统平台“二选一”行为还是网络平台MFNC行为，都可能成为网路平台“二选一”行为未来发展的方向。一方面伴随着网络平台的不断强大，传统平台的压力日益增加，当彼此利益冲突激化时，两者将展开激烈的竞争，针对于用户/消费者和商家的“二选一”行为很可能层出不穷。另一方面，伴随着“二选一”行为规制的进一步加深，未来网络平台可能会探索其他获得竞争优势的途径，而游离在中国法律法规之外的MFNC行为很可能成为替代性方案被提上日程。

2.4中国网络平台“二选一”行为案例回顾

当下网络平台的“二选一”行为虽不多见，但行为的影响却日益加剧，而且形式也更加多元化。“二选一”行为从直接抉择扩展到了间接选择，从“二中选一”延伸到了“多中除一”。

腾讯对360的“二选一”行为：腾讯公司于2010年11月3日发布“致广大QQ用户的一封信”称“刚刚作出了一个非常艰难的决定。在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，我们决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件”,引爆了轰动整个互联网的“二选一”事件。随后不久,登录Q-zone和QQ邮箱均不兼容360浏览器,并转向不兼容360浏览器、推荐用户卸载360产品的公告页面。

这是典型的用户/消费者“二选一”行为，用户被迫在腾讯QQ软件和360产品两者间做出选择。由于QQ软件在即时通讯市场高达70%的市场份额，其与360两者不兼容的行为，[3] 导致被迫卸载360软件用户达到6000万。

天猫对京东的“二选一”行为：2017年“618”期间，电商平台阿里与京东之间再次被曝发生“二选一”事件。据悉，阿里不仅要求商家不参与京东平台促销活动，还要求商家关闭在京东平台的店铺，甚至要挟商家发微博指责京东。随后，裂锦和七格格等服装商家纷纷退出京东，并有商家发微博指责京东锁定后台等行为。

这是典型的商家“二选一”行为，商家被迫在天猫平台和京东两者间做出选择。据悉，此次共有包括韩都衣舍、江南布衣、太平鸟、真维斯、GXG等44家知名服装品牌官方旗舰店从京东平台上撤出。

淘宝对微信的“二选一”行为：2013年8月1日，阿里方面向媒体表示：已经暂停了面向微信的第三方应用服务，目的是为了控制淘宝交易的风险，并称“我们也看到，微信团队近期出台了一些针对淘宝商品及淘宝卖家在微信上营销的限制措施，以此来保护微信用户，这与我们保护用户体验及安全的诉求是一致的。”

这种相互屏蔽的行为类似于用户/消费者“二选一”行为，通过对于用户/消费者服务的限制，间接的迫使用户/消费者于某一时刻在淘宝和微信两者间做出使用抉择，进而起到节流用户/消费者、商家和数据的作用。

百度对360的“二选一”行为：3B大战愈演愈烈，百度祭起“美杜莎”，禁止百度广告主、代理商等合作合伴使用360浏览器，但可以使用微软IE、金山猎豹、搜狗、腾讯等浏览器，理由是360浏览器窃取百度与合作伙伴的数据。360斥之为“二选一”。百度对此的解释是：不是“二选一”，是“多去一”——360外，都可以用。

这是类似于用户/消费者“二选一”的行为，所不同的是用户不局限于二者选一，而是多种选项中排出一个的选择，可以说“二选一”行为的衍生和变形。

3 网络平台“二选一”行为产生及频发的内外因分析

企业家缺失基本的企业家精神，企业的社会责任流于表面，行业规范仍依靠蛮力维持，法律和政府部门习惯不作为，是“二选一”行为发生并不断升级的重要原因。本质上来看，“二选一”行为是网络经济的自由性、开放性、共享性属性与网络平台自私性本质之间的矛盾激化的产物。该行为的产生，既有平台内部诉求也有外在条件的助力。可以说，“宽松”的大环境为“二选一”行为提供了滋生的温床，企业内部对生存、逐利和发展的诉求则驱使网络平台凭借自身优势和实力，将“二选一”行为从梦中照进了现实。

3.1 中国全局不作为的“宽松”环境滋生“二选一”行为

当网路平台有了足够的动机和实力去实施“二选一”行为时，中国相对“宽松”的社会环境为其提供了成长的土壤。

（1）政府监管部门习惯不作为

全球范围内越来越多的平台型企业迅速崛起，不仅并成为企业新的利润增长点，更成为了各国经济发展的新引擎。因此，对于平台经济，政府更多的偏向于政策支持，而非规制，奠定了整体的“宽容”基调。正是基于支持发展的基调，在面对网络平台发生不规范竞争行为时的处置上投鼠忌器。久而久之，使得政府及相关部门对于网络平台的不规范竞争行为习惯于不作为，纵容了网络平台利用自身资源优势实施各种不正当竞争行为甚至垄断的行为。

（2）行业规范依靠蛮力维持秩序

中国互联网企业在高速、互通的网络环境下开拓市场、争夺用户和商家，形成竞争激烈的行业环境，但却尚未形成严格的行业自律规范和完善的市场制约机制。我国目前的法律制度处在一种落后于发展现实的尴尬状态，一方面法律规制的对象一般是各种非正常行为，充满了复杂性和不确定性；另一方面现有法律存在修订不及时、内容泛化缺乏可操作性等问题。在法律不健全、相关执法部门不作为的法律环境下，虽然“二选一”行为在平台经济领域中是一个非常容易利用的手段，但却因法律法规不完善出现了法律解读多样性和复杂性现象，导致该行为无法得到有效规制。以天猫“二选一”行为是否违法的法律解读为例，就出现了认同、中立和反对等三种截然不同的判断，从中对我国相关法律法规的不完善问题可见一斑。

（3）受害者软弱、维权意识差

用户/消费者和商家作为“二选一”行为的交易相对人和最终受害者，面对“二选一”行为更多的时候态度表现十分冷淡甚至无视。而作为直接受害者的其他网络平台，往往成为该行为的主要抗议者，充分说明了主要交易相对人维权意识差的现状。

对于用户/消费者来说，如果网络平台“二选一”行为发生在“To B”端，既不会给其带来难以抉择的纠结感，也不会带来用户/消费者利益的直接减少，导致用户/消费者对该行为感知力和关注度很低。对于平台商家而言，由于对网络平台的依赖性大、转换成本高而自身实力弱小等因素，导致商家对于网络平台的“二选一”行为敢怒而不敢言。也正是用户/消费者冷漠和商家软弱的这种心理，滋生了网路平台的“二选一”行为，并成为了网络平台竞争的核武器，而这些利益相关者也被迫站队并放弃了更多的选择权。

3.2网络平台缺乏自律性，社会责任流于表面

网络平台兼具平台的运营者和规则制定者双重身份，这就需要网络平台严于律己，更自觉地维护公平、公正、公开的竞争秩序。然而，由于一些网络平台自身对于利益的追求、风险的规避和资源通吃的诉求强烈，导致其缺乏互联网精神和自律性，更忽视作为大企业对于社会责任的承担。

（1）网络平台逐利性诉求强列

网络平台“二选一”行为产生的主要原因来自于内部动机的驱动，包括利益追逐、、规避风险、谋求发展等内部诉求和资源争夺、竞争激烈的外在驱使。

网络平台逐利性的推动

梅特卡夫法则认为，网络的价值等于网络节点数的平方，即网络价值随着网络客户数量的增加而呈指数增长。对于网络平台来说，平台的用户基数越大，对用户的使用价值越高，商家对于网络平台的青睐度就越高，而网路平台由此获得收益也就越多。因此，网络平台在逐利性的推动下，会尽一切努力去争夺客户。

此外，在网络经济中，良性循环往往带来收益递增。对于网络平台而言，不断增长的互联网用户群会为平台带来更多的需求，从而吸引更多的商家入驻，为平台带来更多的广告及服务费用收入。同时，产生了“物以多为贵”的现象，即共享程度越高的东西越有价值。也就是说，网络平台被用户的接受的越高，其价值就越大，带来的收益也就更客观。因此，这些都给了网络平台合理的经济理由去不择手段的获得更多用户和商家。

网络平台化解生存危机感的需求

达维多定律认为，进入市场的第一代产品能够自动获得50%的市场份额，即网络经济的“马太效应”，反映了某段时间内网络平台强者恒强的现象。也就是说，具有先发优势的网络平台会在一段时间内的市场地位能得以保持甚至加强。但想要持续这种优势地位，前提是企业必须以创新来不断地抢占产品先机。因为网络时代更新换代速度很快，被赶超或颠覆的可能性很大，而且只在瞬息间。因此，创新带来的危机感让网络平台十分警惕，特别是对于体量相当的竞争者。

平台企业自身发展壮大的需求

赢者通吃原则指出，市场资源高度集中于具有竞争优势者一面，并通过资源积累不断扩张到其他领域，形成更强大的优势局面。因此，占据优势地位的网络平台往往拥有利用现有的资本、技术和用户优势不断向外扩张的强烈诉求，希望创造更加广泛、更加强大的竞争优势。然而，网络平台外延化扩张的前提是维持现有的优势地位。因而，为了获得继续生存并获得更大的发展空间和更多的资源，网络平台势必会想方设法地保持自身现有的优势地位，进一步激化了与竞争对手的矛盾，从而出现类似于“二选一”这类竞争行为。

资源稀缺性及竞争激烈的驱使

对于网络平台而言，一方面自身对于资源的需求量很大，而整体可利用资源相对有限；另一方面其所在行业的市场容量长远来说有限，中短期来看增长速度有限，会造成竞争者在一定时期内的相互厮杀，特别是对于寡头市场来说尤为严重。

更值得注意的一点是，在网络平台经济中，用户和商家资源都是公共资源，也就是说只要网络平台实力够大、创新力够强，任何平台企业在获取这些用户时的机会是对等的。也正是这种用户和商家可以“一对多”的模式，在市场容量相对有限而且市场份额被瓜分殆尽的情况下，激烈竞争中出现“二选一”行为的可能性就越大。

（2）网络平台缺乏自律精神，社会责任流于表面

鉴于网络平台本身实施“二选一”行为的动机很大，又缺乏自律性差，导致类似于“二选一”的不规范竞争行为层出不穷。我们认为，如果一个企业家真正具有企业家精神，秉承互联网精神，就不可能容忍自己的企业实施“二选一”；如果一个企业真正具备基本的社会责任和自律意识，就绝不会轻易祭出“二选一”。而当下，很多网络平台却频频曝出“二选一”行为，正说明目前中国的网络平台建设亟待思想、意识形态等上层建筑的构建，才能进一步的促进平台经济形态的进一步发展壮大。

3.3网络平台拥有充足的违规资本，肆意妄为

网路平台具有的市场优势地位、雄厚的经济实力和强大的话语权为实施“二选一”行为提供了物质保证，使得网络平台有了“肆意”进行不规范竞争的资本。

（1）优势地位奠定行为实施基础

在网络平台“二选一”行为界定时我们就指出，该行为实施的前提是拥有产业链上的优势地位，而该优势地位主要体现在市场份额上。从市场份额角度来说，事实上，网络平台在各自细分产业都具有重要甚至是垄断的力量。例如电商平台领域，C2C电商的淘宝平台占据中国将近100%的市场份额；B2C电商的天猫占据市场57.5%的份额；B2B电商的阿里巴巴占据43%的市场份额。出行领域中，移动出行领域的滴滴占据59.2%的市场，更是占据互联网专车领域74.3%市场。搜索引擎市场中，百度占比69.2%。即时通讯市场，腾讯一家独大，市场份额超70%。不难看出，绝大部分网络平台市场份额超50%。从法律角度来说，理论上可推定为具有垄断地位，而其他网络平台的市场份额也在40%以上，优势地位明显。

网络平台的这种优势地位，在平台企业的资本运作下，影响力不局限于该特定领域，而是持续向其他领域传导，从而使得平台企业的整体影响力和市场优势地位全面加强。

（2）经济实力提供行为实施的物质支撑

网络平台的经济实力可以通过互联网企业的大体量、高利润、高市值三方面来体现。目前各大网络平台都被互联网企业所把持，并形成了平台经济体。从2017年中国互联网企业百强名单中可见，BAT等互联网企业通过不断的资本扩张旗下囊括了众多领域的网络平台，形成了综合性的平台经济体。以BAT为例，近年来三大巨头通过持续的并购、入股等资本运作，横跨了电商、第三方支付、旅游、金融、物流、文娱、健康、交通等众多产业。资料显示，2016年以来，百度、阿里巴巴、腾讯共披露152起对外投资或者并购，并继续向其他领域扩张。

图表 11：“2017年中国互联网企业100强”前20名

数据来源：中国互联网协会、工信部信息中心发布的2017年“中国互联网企业100强”榜单

营收和利润方面，上百亿的利润为网络平台的发展带来强大的内部资本支撑。数据显示，2016年腾讯靠游戏、广告和增值服务盈利561亿元，实现营收1519亿元；阿里巴巴2016年取得1438亿元收入和681亿元营业利润，交易额更是高达3万亿元；百度人也取得705亿元营收和100亿元利润。

各大互联网企业在体量日益扩大的同时，市值也在不断的飙升。以BAT为例，截止到2017年7月31日，阿里巴巴、腾讯市值将近4000亿美元，百度市值也攀升到近800亿美元，纷纷跻身于世界互联网企业排名中，分别位居第6位、第7位和第9位。而从历史数据来看，BAT借助于系列资本运作为和良好业绩，获得了外界风险资本青睐，其市值快速上扬。

图表 12：全球前10大平台经济体与跨国公司市值对比

数据来源：新浪财经，阿里研究院；市值基于2017年7月31日收盘价格计算

图表 13：BAT上市以来市值增加幅度

数据来源：21数据新闻实验室；市值基于2017年8月18日收盘价计算

互联网企业凭借旗下网络平台的优势地位和资源积累，快速向其他领域延伸，从而获得更多内外部资本的支持、聚集更多的资源，在巩固其网络平台优势地位的同时，给了平台更多市场发挥空间，也顺势增加了其对违法乱纪惩处的承受能力，有了“放肆”的资本。

（3）话语权掌控力影响大众思想

本身拥有强大市场势力、具有强大技术能力、身负媒体属性的网络平台，通过资本运作加大了对于媒体渗透和专家学者的公关，以此获得了更大的话语权。一是网络平台通过后台技术手段实现了竞价排名，并借助自身媒体属性去影响用户和消费者的认知和选择。二是网络平台通过投资并购和入股、参股方式逐步渗透媒体，从而将媒体在一定程度上为我所用。与此同时，通过顾问聘用、课题经费支持等方式获得学界的认同和站队。三是网络平台直接利用市场地位优势强行向平台用户/消费者和商家施压，更为直接的去打击竞争对手、增加自身收益，最为典型的行为就是“二选一”行为。

网络平台对于话语权的掌控力借助于“影响”和“威逼”等手段进一步扩大，将出现独立第三方舆论被屏蔽甚至左右的局面，而专业舆论的监督失灵或是公正性的丧失，不仅将会在很大程度上影响大众舆论的倾向性，更会影响到政府及其机构的趋势判断与方针决策。

4 网络平台“二选一”行为的经济危害机理分析

在反垄断领域最热烈的辩论之一，就是厂商是否能够采取反竞争行为来保护和巩固自己在某一市场上拥有的市场势力，或者将它扩展到其他市场。有学者指出，独家交易（“二选一”属于独家交易的一类）也许能使一个享有占优地位的厂商通过封锁关键投入品供应（分销网络）或者加大获得相关投入品的难度或增加成本来阻止其他厂商进入市场。还有学者指出，纵向合并能产生相似效应：如果一个占据优势地位的上游厂商收购很多下游销售商家中的一家，那么就会终止向其子公司的竞争对手供货，或者以较高的价格供货，从而导致他们陷入不利的处境[4]。

以上是从经济学角度进行的理论分析，具体到现实网络平台的竞争中，由于超级网络平台的体量更大，它施行的“二选一”行为的影响力也更大。当下我国互联网领域一些超级网络平台出现的针对客户和商家的“二选一”行为必将对经济发展带来危害。有些危害明显易见，普通消费者能切身感受；有些危害隐藏难察，但影响却非常深远。网络平台“二选一”带来的危害具有系统性影响和传导性效应，对市场竞争、技术创新、经济效率和消费者福利等都会带来程度不一的危害，并且会传导至整个产业链的各个环节并对整体经济带来影响。

4.1 平台“二选一”行为带来的壁垒分析

（1）形成新的市场进入壁垒

市场进入壁垒一直被视为影响其他企业进入相关市场的重要因素，若某市场进入壁垒较低，则该市场竞争比较充分，经济发展较有活力；反之，若某市场进入壁垒较高，则该市场竞争格局被严重破坏，经济发展和消费者福利会受到不良影响。

根据产业组织理论，认定有无市场进入壁垒时，需考量规模经济、资本要求、产品差别优势等因素，而互联网企业“二选一”行为属于“遏制进入行为”，可能产生策略性进入壁垒，因此可以从两个方面来认定有无市场进入壁垒：其一，是否通过达成长期独家交易契约锁定了产品需求；其二，是否提高了互联网用户转换使用其他产品的成本。对于第一种情形，由于互联网企业与交易对象达成了长期独家交易契约，自然会降低交易对象对其竞争对手产品的需求，从而形成市场进入壁垒。对于第二种情形，由于互联网企业独家交易行为一旦实施，互联网企业的产品或服务就会形成固定的销售网络和用户群，加之互联网产品存在锁定效应，用户要选择其他产品就需要付出较高的转换成本，此时用户选择其他产品的愿望就会降低，该市场就会形成较高的市场进入壁垒，潜在的竞争者要想进入该市场，将会面临打破“临界规模”等挑战。

（2）“二选一”的网络效应壁垒

由于平台经济具有网络效应，能够实施“二选一”的网络平台通常具有市场支配地位。它们可以在进入壁垒基础之上利用网络效应形成新的壁垒，带来诸如锁定产品需求、提高转换成本的障碍，包括双边市场、网络效应、规模经济、范围经济、学习效应、用户习惯、用户粘性、准入限制等。

施行“二选一”的网络平台市场占比一般位于行业前列，具有市场优势地位。由于网络平台具有双边市场或多边市场的特征，首先从经济学角度理解已经构成一种市场进入障碍。平台表现出的直接网络效应和间接网络效应使其容易形成先动优势，也就形成了“赢者通吃”的局面，显著提高了其他进入者的障碍。其次，网络平台代表的平台经济通常表现出规模经济和范围经济的特点。优势地位平台的规模大、产品模式成熟，把成熟产品的资源复制或转移到另一个产品相对容易，或利用平台的资源优势实现对外市场行为，这些都是规模经济和范围经济的表现，也是构成平台网络壁垒的组成部分。另外，用户的学习效应也会给网络平台增加转移障碍。尤其在互联网领域，研究平台“二选一”带来的用户学习效应和转移壁垒问题十分重要。如由于平台让用户（以商家为例）“二选一”固定了品牌，新用户或老用户花时间使用并逐渐依赖于这个网络平台后，再花更多的时间去学习或使用另外一个平台的学习效应会明显增加。所以，学习效应本身又构成市场进入障碍，由此形成的用户习惯和转移成本也是非常重要的阻碍因素。

4.2 平台“二选一”行为有损公平竞争秩序

首先，平台发生的“二选一”行为是以明显不合理方式压制了竞争对手，也违反了正常的商业道德。

分别以电子商务和即时通讯网络平台发生的“二选一”案例为例：阿里要求其平台上的商家参与天猫网络促销则不能参加其他平台的促销活动，如果参加其他平台的活动则不能参加天猫平台的促销活动和获得天猫流量支持。阿里的此项规定明显是利用平台优势打压竞争对手，违背了商业道德，应受到业界和消费者强烈谴责。腾讯与奇虎360的“二选一”案例也是单方实施“不兼容行为”致使双方矛盾进一步升级，其目的是通过不合理手段打压竞争对手。

平台“二选一”行为不仅打压现有竞争对手，也会排挤潜在竞争者。在缺乏相应法规制度对“二选一”类滥用相对优势地位行为明确规制的背景下，准备进入或刚进入的市场经营者会产生诸多顾虑，如担忧自己的产品或服务会不会受到不合理排挤、在市场中能否获得公平交易或竞争机会等。基于这样的顾虑，经营者进入市场的积极性会受到抑制，现有竞争者和潜在竞争者同时受到排挤，市场活力被压制。

其次，从市场角度看待平台“二选一”行为实施者的相对优势地位可能进一步扩展。平台完全可以“二选一”方式排除、限制竞争对手，进而形成《反垄断法》上的市场支配地位再实施滥用行为。网络平台可以通过技术创新和公平竞争的方式获得市场优势地位，但是不能滥用市场支配地位。

4.3 平台“二选一”行为阻碍技术创新

互联网行业具有典型的技术创新特征，甚至可以说技术创新决定着互联网企业的生死存亡。网络平台之间的有效竞争主要通过技术创新来实现，即依靠不断的技术创新和产品优化来实现其竞争目的。然而，一些具有优势地位的超级网络平台的“二选一”行为可能会扼杀其创新动力或潜在竞争者的创新意愿。

通常情况下研究网络平台的“二选一”行为对技术创新的影响，可分两步进行：首先，分析行为是否扼杀行为主体本身的创新动力。由于网络平台“二选一”行为会巩固或加强其市场支配地位，加之互联网领域存在“赢家通吃，输家出局”的马太效应，在相关市场内会形成“一家独大”的局面，此时网络平台可能会因为没有竞争压力而丧失创新动力。技术创新是互联网领域的命脉，缺乏技术革新和产品优势，互联网企业的继续发展就会受到影响。其次，分析该行为能否扼杀潜在竞争者的创新意愿。网络平台在自由竞争环境下才能进行创新，如果网络平台“二选一”行为妨碍了自由公平的竞争机制，就会扼杀潜在竞争者的创新意愿。潜在竞争者可能会因为在竞争中的胜算渺茫，降低参与到市场竞争的意愿，如此就会阻碍整个互联网行业的技术创新速度，影响整个互联网行业的健康发展。

4.4 平台“二选一”行为降低经济效率

经济学通常将经济效率界定为“消费者之间或生产者之间的均衡”[5] ，而维持这种均衡一直是市场有效竞争的目标之一，分析网络平台“二选一”行为对经济效率的影响，因此成为判定该行为是否排除、限制竞争的重要环节。众所周知，资源利用率乃衡量经济效率的一个重要指标，因此，认定网络平台“二选一”行为对经济效率的影响，可以将资源利用率作为考量标准。具言之，可从两个角度进行认定：一是考察互联网行业的资源配置效率。在自由竞争的互联网市场中，资源会被转移到按消费者意愿支付的价格进行衡量的最高价值的使用之中。当资源被最有价值地使用时，可以说它们的利用率得到了最大限度的发挥。因此，如果网络平台“二选一”行为会阻断价格在资源合理配置过程中的调控机制，干预资源的合理流动，妨碍资源的有效利用，就会降低经济效率，对竞争造成实质损害。二是分析互联网企业内部资源配置效率。根据经济学中的“X一非效率”理论[6] ，“二选一”行为可能使互联网企业轻易获取高额垄断利润，而无须经过激烈竞争，致使企业安于现状，不愿改善管理模式或进行技术创新，导致企业内部资源配置效率降低，使企业费用最小化和利润最大化的经营目标难以实现。

4.5 平台“二选一”减损消费者经济福利

（1）“二选一”的实质是剥夺消费者的选择权

网络平台的“二选一”行为，通常要求平台用户违背意志做出二者不能兼得的选择，表面赋予了相对人一定的选择权，实质上已经剥夺了交易相对人的选择权。

平台“二选一”行为限制了消费者选择，降低了消费者福利。通常“二选一”行为导致相关市场中一般的经营者被排挤或难以进入相关市场，因而限制了消费者选择。如网络在线经营者有权在多家平台参加促销活动，这符合商家自身利益的选择，可以通过多平台方式提高销量增加利润，也可以让消费者通过自由的方式获得商品和服务。但是阿里平台的“二选一”行为则使得商家的多平台促销行为受到限制，消费者则会因为商家被限制而转移到单一平台上消费，阿里的行为则属于间接限制了消费者的选择行为，损害了他们的消费福利。腾讯针对奇虎360实施的“二选一”行为也表现出了限制消费者选择的危害。

（2）对消费者的福利损害是认定“二选一”违法的重要依据

消费者福利作为衡量市场有效竞争的标准之一和反垄断法的重要目标，反映了反垄断法的价值取向，因此，判定互联网企业独家交易行为的违法性时必须考量该因素。在分析互联网企业独家交易行为是否破坏互联网领域的公平竞争环境、损害消费者福利时，可从以下两个方面着手：其一，分析网络平台“二选一”行为是否限制了用户选择互联网产品或服务的机会或者范围。若该行为对用户自主选择网络平台或者互联网产品的权利没有进行限制或者限制很小，则被认定为违法的概率将大大降低。反之，若该行为严重限制了网络平台用户的自主选择权，则被认定为违法的概率将提升。其二，分析网络平台“二选一”行为对互联网产品或服务价格的影响，若该行为的实施导致了网络产品或服务的价格大幅上升，严重影响了互联网用户的公平交易权，则该行为被认定为违法的可能性将会增大。

5 网络平台“二选一”行为发展趋势与治理难点

“二选一”的行为随着互联网的快速发展进入平台经济时代后，其也开始显现出一些新的特点和趋势，如表现形式上的迷惑性，或行为危害的隐蔽性等。这些趋势也为公众的认知和政府的监管带来了难点。

5.1 网络平台“二选一”行为的发展趋势

（1）重回“杀鸡取卵”的竞争状态

公开、公平、公正竞争是推动市场健康发展的重要路径，这一形态下的竞争本身值得肯定。在产业链中，往上刺激产业进步，往下更好服务消费者，中间通过竞争锻炼平台的综合能力。但是，竞争思维有其应当遵守的原则与底线，应该是通过提升服务和效率让消费者自主选择网络平台的服务。如业界通常提倡的“人无我有、人有我优，同质化下走优质路、差异化下走特色”等。而不是通过网络效应取得优势地位后再反手胁迫商家做出“二选一”的选择，以商家的利益为筹码来试图维护自身的竞争优势。这种思维下的竞争行为与新零售商业的未来背道而驰，大有重回以往恶性竞争的老路，这不符合中国互联网发展到平台经济时代的互联网精神和竞争本质的要求。执意坚持“二选一”方式的竞争套路无异于杀鸡取卵，最终的结果是恶化整体商业环境，损害包括自身在内的大部分产业参与者的利益。

（2）“二选一”的隐蔽性日益增强

由于网络平台的外部属性、用户锁定效应等互联网市场特征的影响，网络平台尤其是当下的超级网络平台实施“二选一”行为与传统企业的“二选一”行为相比，隐蔽性已经越来越强。许多情况下不需要交易对方达成公开的“二选一”文件协议，通过资源胁迫和技术措施即可以间接强制实施“二选一”行为。如众所周知的阿里平台对商家实施的“二选一”行为也日益变得隐蔽和具有迷惑性。以往阿里会通过组织签约的方式跟商家签订独家合同，后来升级为通过电话通知的形式让商家参加活动，现在已经变成通过“上公告、发微博和下会场”的方式让商家进行抉择。这一系列眼花缭乱的措施表面上迅速撇开了阿里对商家胁迫的关系，甚至会让消费者觉得这些都是商家自愿的行为，与阿里无关。

（3）“破窗效应”将扩大危害面

电商超级网络平台能依靠“二选一”行为获取更多的竞争优势而不受管制，那么其他领域的网络平台都有样学样是否也无所谓？这种通常被称为商业竞争模式上的“破窗传染效应”，若是真的被大规模模仿和使用，对互联网的商业发展无疑将会带来巨大的威胁。在当前市场经济环境下，单纯依靠企业家“流着道德的血液”去“凭良心”做事不是很靠谱，不然也不会出现假货率比较高的电商平台。很多市场主体都在意图通过逃避法律制裁的方式获得收益。类似“二选一”行为的竞争方式成为常态，必定会出现大批的效仿者，不仅在电商，其他互联网甚至非互联网行业的领头者通过垄断的话语权损害合作者利益的现象会快速出现。这一趋势必须要引起监管机构的注意，长此以往将会把市场倡导的公平竞争化为泡影。

5.2网络平台“二选一”行为的治理难点

随着近几年网络平台的“二选一”行为的愈演愈烈，国家监管部门已经注意到了这一现象，并且尝试对此进行治理。但是，由于受各种因素的影响，目前治理效果甚微，甚至可以认为是治理措施效果不佳更加助长了一些超级网络平台的“二选一”行为，越发变本加厉而有恃无恐。这其中存在一些难点，但也不是不可解决的问题。

（1）“二选一”行为的复杂性使得法律制度跟不上

虽然我国颁布有《反垄断法》和《反不正当竞争法》，虽然其中有关于一些不正当竞争行为的规定，但是这些规定多针对传统市场的交易行为，忽略了互联网发展过程中形成的新的平台交易行为的现实情况，尤其是近几年超级网络平台形成过程中出现的难以预见的升级行为。针对互联网的“二选一”行为，2015年10月1日，国家工商总局发布《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》，但由于其法律位阶较低，且规定相对笼统又不能违反“两反法”的规定，所以也未能很好对“二选一”行为进行规制。另外，工商总局在2016年3月提交给国务院审议的《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》中明确规定的“经营者不得利用相对优势地位，没有正当理由，限制交易相对方的交易对象”的条文最终没有成为法律条文。

（2）执法力量疲软，典型案例无法进入实质阶段

法律制度的不健全直接带来的结果之一就是执法力量疲软，执法无效果传导至市场即可为所欲为。网络平台间的“二选一”行为并非一朝一夕，最具有标志性意义的即腾讯与奇虎360之间的“二选一”行为。最终双方通过司法途径进行解决，从地方法院到最高法院，其审判被全球互联网界关注。关于判决的结果，无论是对中国司法进程还是中国互联网行业的发展，在当时环境下都具有积极意义。虽然对于法院的判决依据和判决结果各方都仍有争议，但这并不妨碍案件双方自此之后的发展。腾讯经此一案，变得更加成熟稳重；奇虎360虽然输了官司，但业务发展也更加稳健。

电商领域也早有“二选一”案件。2015年11月，京东向国家工商行政管理总局实名举报阿里巴巴利用“二选一”胁迫商家，扰乱电子商务的市场秩序。阿里巴巴也对此进行了调侃式的回应，但更让人捉摸不透的是国家工商总局将该举报案件转交给浙江省工商局作相关调查和处理后便无下文。联系阿里巴巴因“假货率”白皮书怒怼国家工商总局一事，浙江省工商局对阿里巴巴的调查和处理估计也是“力所不能及”。

对比互联网的两次有影响力的“二选一”案例，官方的处理方式和结果不一，导致后续的发展也大相径庭。典型案例不进入实质性阶段，对市场发出的信号让人疑惑，也不可取。

（3）超级网络平台对平台商家行使了监管权

超级网络平台作为发展的新产物，其自身的权力、责任与义务界限依然不清。在当前条件下，网络平台作为一个商业组织已经在实际上替代了政府的监管。企业有利益追求，它对平台上的商家监管权力可以得以自由使用而不受限制。对于遵守其制定的“二选一”规则商家而言，平台可以提供其资源支持，对于不遵守“二选一”规则的商家而言，它公开表示将断其流量，并可能在后期的活动中也减小支持力度。这种既是企业又是市场的监管，没有公平而言，只有利益准则，它不能像政府那样站在全社会的角度进行有效监管。“顺者昌”的管理思维使得平台“二选一”的治理变得复杂。

（4）行为越来越隐蔽，“用户”维权意识淡薄

如上文所提及，网络平台的“二选一”行为越发隐蔽，通过口头协议和技术手段使得这种胁迫难以留下证据，这涉及到客观行为的界定。传统的“二选一”行为通常以公开签订独家交易协议的方式进行，而网络平台企业的“二选一”行为则更加隐蔽。传统的“二选一”行为主要通过独家协议限制交易对象的自主经营权，从而达到排挤竞争对手，限制竞争的目的。网络平台企业的行为则主要围绕争夺用户资源展开，通过增加用户数量和锁定用户资源来扩大网络规模，从而在竞争中胜出。由此可以看出网络平台的“网络外部性→积累用户规模→提升产品或服务→加强锁定效应”经营策略，使某一领域的用户只能购买自身平台的服务或产品而达到排挤竞争对手的目的。所以，网络平台行为的隐蔽性为其逃避追责和锁定用户资源提供了基础。

另外，由于超级网络平台的市场势力和资源优势明显，导致平台商家用户敢怒不敢言，甚至为了达到其要求而不惜与其他平台撕毁合作协议；对于消费者用户而言，他们的感知度低，加之一些暂时看似的“优惠”也冲淡了他们对平台和商家背后的价值认知。由于商家在当下仍具有竞争作用的环境下还是“香饽饽”，获得多个平台的政策支持和优惠，但是当其他平台长期被这种“二选一”行为拖累后，一家独大的平台必然会从商家那里获取亏欠的“优惠”。这种“温水煮青蛙”的方式应引起商家的关注。

平台商家和消费者的沉默使得这一已经比较严重的“二选一”行为态势被市场监管机构冷处理，也是治理的难点所在。

6 网络平台“二选一”行为治理策略建议

中国互联网行业的激烈竞争，导致部分互联网企业的利益冲突，甚至引发不正当竞争。中国现有的全局性的不作为环境，从政府监管机构到行业组织，从商家到消费者，对频繁发生的“二选一”事件的冷漠，更是对其变相纵容。这些情形亟待规范，如果“二选一”不果断制止，不仅消费者利益不可能得到真正的保障，也会制约我国网络经济的健康有序可持续发展。因此，我们建议短期尽快对“二选一”行为进行专项治理，以儆效尤。长期来看，要加强行业规范、企业自律，探索协同治理和公众诉讼模式。

6.1 短期规制建议：法规缺失是现实，但监管仍有途径，须重拳出击

目前来看，法规缺失是现实，但监管仍有途径。无论是反垄断法，反不正当竞争法，还是即将出台的电子商务法，被大家熟知的消费者权益保护法，以及中小企业促进法等，任何一部法律真正发挥作用，都不可能使行业巨头的“二选一”行为久拖而不决。建议根据现有法律条款对“二选一”行为进行规制，树立违法标杆以威慑其他网络平台的不法行为。

2017年11月公布的《电子商务法（草案）》二审稿中规定，电子商务平台经营者不得利用服务协议和交易规则等手段，对平台内经营者的交易、交易价格等进行不合理限制或者附加不合理交易条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。商家“二选一”行为主要涉嫌违反其中“附加不合理交易条件”的规定。

2013年修正的《消费者权益保护法》第九条规定：消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。网络平台实施的用户“二选一”行为显然是在限制用户的自主选择权。

2017年9月修订的《中小企业促进法》第七条规定：行政管理部门应当维护中小企业的合法权益，保护其依法参与公平竞争与公平交易的权利，不得歧视，不得附加不平等的交易条件。第三十八条规定，国家完善市场体系，实行统一的市场准入和市场监管制度，反对垄断和不正当竞争，营造中小企业公平参与竞争的市场环境。

而网络平台针对于中小创业者的商家实施的“二选一”行为，是违反其中“附加不平等的交易条件”的规定。此外，对于中小竞争对手来说，“二选一”行为则损害了其“依法参与公平竞争与公平交易的权利”。

2017年11月修订的《反不正当竞争法》第二条规定，“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”，而网络平台“二选一”行为明显有违其中的“自愿和公平”原则。

《反不正当竞争法》还增加了两处“网络专条”。

第十二条经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。

经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：

（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；

（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；

（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；

（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

第二十四条经营者违反本法第十二条规定妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。

但网络平台的“二选一”不仅利用了技术上的优势地位和技术手段，更利用了其市场优势地位带来的综合性优势地位，强制力与隐蔽性更显著持久。而三百万元的最高罚款额，完全无法与超级平台动辄亿元计的利润相匹敌。此种行政罚款颇有隔靴搔痒之感。

2007年《反垄断法》第三章“滥用市场支配地位”的第十七条规定，禁止具有市场支配地位的经营者从事七种滥用市场支配地位的行为，“二选一”行为涉及其中的“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”的规定。如果具有市场支配地位的经营者实施“二选一”行为，就可以判定该经营者违反了反垄断法。根据第四十七条规定，经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。例如，阿里在中国大陆网络零售市场（包括B2C和C2C市场）具有市场支配地位，其实施的“二选一”行为就存在滥用市场支配地位的行为，违反了《反垄断法》的相关规定。以天猫2016年的销售额计算，罚金高达156-1565亿人民币。

2015年9月国家工商行政管理总局公布的《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》第十一条进一步规定了网络集中促销组织者不得限制、排斥平台内的网络集中促销经营者参加其他第三方交易平台组织的促销活动。而“二选一”行为限制交易相对人对竞争对手的选择权，明显是违反了以上规定。同时，根据《网促管理规定》第二十二条规定，“网络集中促销组织者违反本规定第十一条规定的，依照《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律、法规、规章的规定查处。”这意味着，阿里强制要求入驻卖家“选边站队”或“二选一”时，工商部门是可以依法查处的。

此外，从现有的民法理论来看，“二选一”的模式同样可以在《合同法》中找到相关解释。一是合同成立以后，一方想增加交易条款必须经过另外一方同意，另一方有不同意的权力，而如果一方强行采取一些限制措施，就涉嫌违法。

总而言之，从现行法律来看，“二选一”行为从法理上确实破坏了公平竞争，损害消费者和其他相关方的利益，而且根据以上的一般性条款，完全可以对网路平台“二选一”行为进行有效规制。因此，工商总局、消协等部门需要牵头进行相关调查，对违法行为进行严格处罚，从而维护市场公平竞争、维护消费者利益不受损。被侵权消费者、商家和平台企业应积极利用法律武器维护自身权利。我们相信，如果 “二选一”等行为得到应有的惩治，其他不法行为也将因此受到震慑，市场竞争将呈现公平、自由竞争状态，市场活力也将被激活，涌现出更多的创新创业者。

6.2 中长期治理建议：增强行业企业自律，寻协同治理模式，众筹诉讼

（1）正视行为危害，加强普法促进积极维权

受我国民众对相关法律和行为危害的认知不足影响，用户/消费者对不法行为态度漠视，商家对网络平台依赖性高所出现的忍气吞声现象，而有维权意识的受害平台却因取证难而束手无策，这些都在很大程度上助长了网络平台的违法嚣张气焰。因此，建议一方面加大相关法律法规的普法宣传，另一方面要对典型的不法竞争行为危害进行知识普及，让用户、消费者、商家有维权的意识。只有这样，才能降低取证难度，成功规制不法竞争行为。

针对于隐蔽性日益加强的“二选一”行为来说，最理想的是由入驻平台的商家或用户/消费者对平台方包括“二选一”在内的不法行为进行举证，在受害网络平台的和大众舆论的声讨和支持下，完成对于网络平台“二选一”行为的诉讼和惩治。

（2）完善法律制度，增强前沿研究提高前瞻性

对于现有法律制度完善方面，由于现实生活中违法行为的非常规性和复杂性，导致法律法规滞后和缺失的现象必然存在。为了缓解由此带来的不利影响，一方面可以充分、及时地研究国外有关案例，并适当的借鉴相关经验；另一方面，国内也要加强对于现有和前沿经济形态和商业模式的研究，并对未来趋势及风险进行科学的预测，从而提高法律制定的前瞻性。

（3）探索协同治理，完善社会弱势群体诉讼机制

由于网络平台的现有的“自治”模式，政府缺位和法律法规的不完善，现有平台治理十分复杂。为了建立起健康透明的平台生态，需要社会各界协同合作，建立协同监管机制和治理模式。所谓协同监管机制是指，用户/消费者、商家、消费者协会、媒体、学界、政府监管机关、人民检察院等共同对网络平台的治理进行监管，并建立向直管部门的投诉、揭发绿色通道，便于有关部分进行立案调查。[7] 所谓协同治理模式是指基于协同监管机制的平台“自治”、政府“指导”和多方“参与”的治理模式。

作为“二选一”行为中受害者的用户/消费者和商家，对于网络平台而言明显处于弱势地位，这也成为网络平台的不规范竞争行为肆意妄为的重要原因。针对这一现实困难，我们建议在普法宣传的同时，可以尝试建立受害者救助会、大力推行消协或检察院提起的公益诉讼，私利救济可以引入众筹诉讼机制。一、对于受害者救助会，主要针对于不法竞争行为中的弱势群体进行法律救助，救助对象既包括用户和消费者，也包括规模小、力量弱的个体商户等。二、对于公益诉讼[8] ，就是对于不规范竞争行为，国家机关、公民、法人和其他组织都可为维护公共利益而提起的诉讼。公益诉讼制度的建立将形成一种互补的多元制主体模式更符合现实所需，让每一个人都成为自己利益的最佳保护者。三、对于众筹机制，主要是通过众筹实现对于不法行为进行诉讼的途径。众筹对象包括典型受害者、资本、专业律师、经济学家、社会组织和志愿者等。通过协同多方的力量对互联网行业一些领域的典型垄断行为进行主动诉讼，提高社会对不法竞争行为的监督作用。

（4）多元化手段，推动企业自律加强业内力量制衡

对于中国的网络平台的不规范竞争行为，政府在进行强行规制的同时，也要加强引导作用，探索新的规制路径。在法律规范作为兜底的前提下，一是加大企业社会责任方面的认定，让网络平台认识到因优势地位获得更大收益的同时，也要承担更大的责任。二是推动行业自律机制的建立，让行业自律氛围引导企业走出不正当竞争的怪圈。如果我们的行业有着基本的规范和秩序，“二选一”也不可能任其施展。三是要加大对中小网站和草根创业的扶植与支持，形成业内力量格局的制衡。四是在现有的约谈机制基础上，完善后续保障机制，不能约谈完后不了了之，应对约谈效果进行跟踪、评估和惩罚性措施，并进一步给出约谈失效的后续规制方法。

最后，我们必须清楚的认识到，法律规制是行为规范的最后一道保障，既不能因为误判成本太高而听之任之，给行业、社会和消费者利益带来损害，也不能管的太严让企业无的放矢，失去创新活力。简单来说就是，政府的手伸多长管多少应适度。因此，政府在对网络平台治理上，应采用三层治理架构，包括政府、市场、社会三个层次，要多发挥社会作用，通过新思路、新方法对网络平台进行科学治理。

致谢

在本次研究工作中，项目组得到了许多机构、专家、学者以及媒体工作朋友的支持和帮助。同时，研究报告中也引用了一些前辈和老师的多年的研究成果。在此，我们对他们致以最衷心的感谢！感谢他们为此次研究工作付出的努力，感谢他们为中国反垄断研究工作贡献的心血！

注释：

[1] 中国互联网协会、工业和信息化部信息中心，《2017年“中国互联网企业100强”榜单》，2017年8月3日

[2] 叶秀敏，《平台经济的特点分析》，河北师范大学学报（哲学社会科学版）,2016, (02)

[3] 《销售与管理》杂志.腾讯与360宿命之战.http://finance.sina.com.cn/leadership/mroll/20101216/01119113810.shtml

[4] 马西莫•莫塔.竞争政策——理论与实践[M].上海财经大学出版社，2006:307.

[5] 包锡妹．反垄断法的经济分析[M]．北京：中国社会科学出版社，2003:77.

[6] “X一非效率”理论是美国哈佛大学教授勒伯斯坦提出的反映大企业内部效率及水平状况的一个概念。他认为，大企业尤其是具有垄断地位的大企业，外部市场竞争压力小，内部层次多，关系复杂，机构庞大，加上企业制度安排方面的原因，使企业费用最小化和利润最大化的经营目标难以实现，导致企业内部资源配置效率降低。（参见：Harvey Leibenstein. Allocative Efficiency vs X-Efficiency[J].The American Economic Review,1966,（5）:392-415.）

[7] 薛兆丰：网络平台治理的“三律”.http://money.163.com/16/0411/18/BKD2RN0J00253B0H.html